Obviamente esta es la pregunta del “huevo o la gallina” para el mundo de las Leyes. De hecho, podría haberla titulado así: ¿Qué fue antes el huevo o la gallina? Una pregunta esta, digamos que “arquetípica”, que tiene apariencia de sencilla, pero que encierra una discusión profunda entre dos conceptos en tensión, que desde la más remota Antigüedad han interrogado al Ser Humano: Permanencia o Cambio, Progreso o Conservación, Unidad o Diversidad, Cultura o Naturaleza, Orden o Caos.
Pero no volemos todavía tan lejos y volvamos a la pregunta concreta en el mundo de la política y las leyes. Vayamos primero hacia una aproximación conceptual de estos dos principios, con los que me he decidido finalmente a encabezar este escrito: principio de Legalidad y principio de Legitimidad.
Legalidad y Legitimidad son dos principios esenciales con los que, a modo de coordenadas muy básicas -por dónde sale el sol, por dónde se oculta- puede enmarcarse una valoración política.El principio de Legalidad según la Real Academia de la Lengua Española, en su Diccionario Panhispánico del español jurídico, se define de manera general como “Principio jurídico que sustenta el Estado de derecho, en virtud del cual los poderes públicos están sometidos a la ley y al derecho”
Y en su acepción para el Derecho Constitucional, que, como veremos después, nos interesa especialmente, el mismo diccionario define el principio de Legalidad como: “Primacía de la ley, superioridad o jerarquía de esta con respecto de cualquier otra clase de norma”.
El otro principio, el principio de Legitimidad es un concepto más político y, por tanto, más resbaladizo en su interpretación, sujeto a diferentes definiciones según corrientes de pensamiento y épocas. Podemos hacer el esfuerzo de sacar algunos factores comunes de todas las corrientes y épocas y así podremos decir que la legitimidad es “el acatamiento pacífico de la norma por parte de la comunidad a la que va dirigida”, pero esta definición inevitablemente despierta una pregunta: ¿por qué debe una comunidad acatar pacíficamente las normas que provienen del Poder?
Primero, porque el poder para hacer y aplicar la norma emana de una autoridad reconocida. Estaríamos, sin embargo, trasladando la pregunta ahora a la legitimidad del Poder. La forma en que el Poder ha estado legitimado ha sido uno de los grandes motores de la Historia precisamente. Para no alargar mucho este apartado soluciono haciendo una tremenda reducción, pero entiendo que podemos estar de acuerdo en que una de las guías para el cambio del poder político, en buena parte de las sociedades, ha sido la aspiración a la Democracia. El Poder legítimo en las sociedades modernas ha estado íntimamente ligado al concepto, por tanto, de la soberanía popular.
Segundo, porque el procedimiento para hacer y aplicar las normas también debe ser reconocido y aceptado por la Comunidad que la recibe. Y para que sea reconocido y aceptado, este procedimiento debe incluir de manera efectiva a dicha Comunidad en la discusión, preparación, corrección y aprobación de la norma. Hablamos por tanto de un procedimiento de alguna forma participativo, es decir, también democrático.
Tercero, porque el contenido de la norma se reconoce por la Comunidad como justo, válido, beneficioso. Esta característica se suele interpretar en sentido negativo y de mínimos, para eliminar márgenes demasiado grandes de arbitrariedad. Así, la norma emanada de un poder democrático por un procedimiento democrático no puede incumplir la Carta de Derechos Humanos, nuestra norma ética de referencia universal, contemporánea.
Una vez que tenemos estos principios claros, vamos a tratar de encontrar una explicación de cómo operan en la práctica, de su posible función para las valoraciones en temas de Derecho o Política.
Golpe de Estado “Constitucional”
Actualmente España vive una grave crisis institucional. El Consejo general del Poder Judicial (CGPJ) debería haberse renovado en 2018, donde se conformó atendiendo a una configuración parlamentaria, la de la XII legislatura, bien diferente a la que existe cinco años después. El Partido Popular gobernó con una mayoría simple de 134 escaños, apoyado por Ciudadanos (32), Coalición Canaria (1), Foro Asturias (1) y Unión del Pueblo Navarro (2). El PSOE obtuvo 84 y lideró la oposición.
En comparación con la XIV legislatura actual podemos decir que casi se invirtieron los números de escaños respecto Partido Popular y PSOE. La mayoría reside en el gobierno de coalición 120 PSOE+35 Unidas Podemos, frente a los 88 del PP, en la actualidad líder de la oposición.
Para renovar el CGPJ es necesario un pacto entre las dos fuerzas con más representación en el Congreso que a día de hoy siguen siendo el PP y el PSOE. Tradicionalmente este pacto ha sucedido sin demasiados avatares con cada cambio de ciclo electoral para adecuar el CGPJ a la nueva configuración parlamentaria. Pero desde que el PP pasó a la oposición se niega a pactar con el partido de gobierno el nombramiento del nuevo CGPJ.
Este hecho no es novedoso en la cartera de estrategias del Partido Popular, pues como señala el catedrático de Derecho administrativo Tomás de la Cuadra Salcedo:
<< (El Partido Popular) Repite lo mismo que hizo, tras perder las elecciones de 2004, permitiendo al anterior Consejo —designado bajo la mayoría absoluta del PP— continuar dos años haciendo nombramientos que no le tocaban>>
de la Quadra-Salcedo, T.(5/9/2022) “Las palabras y las cosas” .EL PAIS https://12ft.io/proxy?q=https%3A%2F%2Felpais.com%2Fopinion%2F2022-09-05%2Flas-palabras-y-las-cosas.html
El catedrático artífice de la Ley de Proceso Autonómico sigue explicando en el artículo que la excusa formal del PP es
<< que quiere cambiar el sistema de nombramientos previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial sistema que, precisamente, el propio PP había modificado cuando tenía mayoría para hacerlo y con arreglo al cual se nombró el CGPJ ya caducado.
La inconsistencia de esas explicaciones la prueba que el PP no tenía objeción alguna a que el CGPJ caducado siguiera haciendo nombramientos judiciales con esa composición que ahora quiere cambiar. La objeción solo la suscita cuando toca que sea el nuevo CGPJ, designado con otras mayorías parlamentarias, quien haga tales nombramientos judiciales como ordena la Constitución.>>
de la Quadra-Salcedo, T.(5/9/2022) “Las palabras y las cosas” .EL PAIS https://12ft.io/proxy?q=https%3A%2F%2Felpais.com%2Fopinion%2F2022-09-05%2Flas-palabras-y-las-cosas.html
El CGPJ entre otras funciones se encarga de nombrar a parte importante de los vocales de los tribunales especiales, a saber; Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y el más especial de todos los tribunales el Tribunal Constitucional, de máximo rango y con la exclusiva de sentenciar qué es válido según nuestro marco de referencia último, la Constitución, y qué no.
Son tan poderosas sus atribuciones constitucionales que el catedrático de derecho Constitucional Javier Perez Royo explica que el verdadero fin del Partido Popular con el bloqueo del CGPJ es bloquear la renovación del Tribunal Constitucional Desde luego, el control del Tribunal Constitucional asegura al Partido Popular taponar las iniciativas legislativas más transformadoras con recursos de anticonstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional es el único capaz de dar un golpe de estado institucional (¿o constitucional?). Perez Royo en otro artículo lanza esta hipótesis:
<<La no renovación del Consejo general del Poder Judicial (CGPJ) ha supuesto una crisis constitucional importante. La no renovación del Tribunal Constitucional (TC) lo sería todavía más. El CGPJ no puede dar un golpe de Estado. El TC sí puede.>>
Pérez Royo,J (30/11/2022). “Golpe de Estado institucional”. EL DIARIO https://www.eldiario.es/contracorriente/golpe-institucional_132_9751561.html
Hay antecedentes le falta decir. Claro el TC robó el nuevo estatuto a las catalanas y catalanes interfiriendo abruptamente en un proceso legal y sobre todo legítimo, dando por tanto un golpe de estado institucional en Cataluña.
El Catedrático Pérez-Royo ha tenido una actividad destacada como articulista durante el denominado Proces catalán en la que se ha expresado muchas veces especialmente crítico con la actuación de entonces, 2010; del Tribunal Constitucional actuación que denominó sin ambages como Golpe de Estado.
Decía Pérez Royo en una entrevista al día siguiente del referéndum del 1 de octubre:
<< Frente a un golpe de Estado protagonizado por un teniente coronel de la Guardia Civil una sociedad se puede defender con facilidad. Frente a un golpe de Estado protagonizado por el Tribunal Constitucional, una sociedad no tiene defensa>>.
Pérez Royo,J (02/10/2017). “Proceso constituyente”. LA MAREA. https://www.lamarea.com/2017/10/02/proceso-constituyente/
Y esto lo decía porque el Tribunal Constitucional declaró nulo la reforma del estatuto de autonomía catalán de 2006 después de haber sido aprobada por el Parlament catalán, aprobada definitivamente en el Congreso de los Diputados y ratificada mediante referéndum en Cataluña (habiendo funcionado durante cuatro años sin conflictos dignos de mención), una norma impecable, dentro del cauce legal y legítima directa e indirectamente. A partir de ahí la historia es bien conocida, el Proces tiene como causa quizás no inclusiva pero si directa, la actuación del Tribunal Constitucional.
Siguiendo al profesor Pérez Royo, el Tribunal Constitucional con su sentencia STC 31/2010 da un golpe de estado institucional, un neo-golpe, que se puede definir como una destitución del poder legal y legítimo, el nuevo estatuto de autonomía de Cataluña en vigor desde hacía cuatro años,
El Catedrático de la Quadra-Salcedo advierte
<<Un golpe de Estado no tiene que ver solo con el uso de la violencia o el armamento del Estado por parte del ejército o de las fuerzas de seguridad para fines distintos de los que motivaron que se les confiaran tales armas; ni tiene que estar tipificado con tal nombre como tal delito en el Código Penal. Un golpe de Estado se produce cuando, para alterar el normal funcionamiento de alguno de los tres poderes del Estado o cambiarlos, se emplean por alguien atribuciones y competencias reconocidas por el ordenamiento para dirigirlas (deliberada y fraudulentamente, por activa o por pasiva) a tal alteración contrariando su finalidad original.>>
de la Quadra-Salcedo, T.(5/9/2022) “Las palabras y las cosas” .EL PAIS https://12ft.io/proxy?q=https%3A%2F%2Felpais.com%2Fopinion%2F2022-09-05%2Flas-palabras-y-las-cosas.html
Vemos de qué manera nos resulta familiar las características de los nuevos golpes de estado, es una corriente de fondo o quizás un huracán, en todo caso un “zeitgeist” o espíritu de época, que atraviesa el océano atlántico desde las costas americanas: Honduras (2009), Paraguay (2012), Brasil (2016) y Perú (2022).
Esta nueva generación de golpes de estado institucionales se empieza a estudiar en las facultades de Ciencias Políticas y de los estudios de casos se extraen sus componentes esenciales:
- Intervención de alguno de los tres poderes, -en este caso el Judicial-, para truncar directamente el principio de Legalidad,
- Uso intenso de campañas mediáticas, socavando así el principio de Legitimidad del Poder Político objeto del golpe
- Y respaldo en última instancia de alguna fuerza del Estado bajo control de las fuerzas impugnadoras. En el caso catalán en última instancia se envió un fuerte contingente de policía y guardia civil a Cataluña para bloquear el referéndum.
La Permanencia y el Cambio. El Proceso
Para los primeros filósofos conocidos, antes de Platón y Aristóteles, meticulosos observadores de la naturaleza además de Geómetras y ¡Legisladores! de sus ciudades muchos de ellos, Continuidad y Cambio era la Gran Pregunta. Algunos de ellos se preocuparon más por establecer los Principios, elementos, el origen de Todo, por tanto, substancias perennes que inalterablemente siempre encontraremos en la Naturaleza a pesar de los cambios que en ella suceden. Pero los observadores de la Naturaleza también observaban el Cambio y no podían sustraerse a la pregunta de por qué sucede y cómo sucede El Cambio.
En los primeros filósofos pronto apareció el pensamiento resultante de conciliar ambos fenómenos, algo permanece, algo cambia y lo interesante recae a partir de ese momento en buscar establecer el proceso. Lo que Permanece, Lo que Cambia y cómo se realiza el Cambio. Esta nueva Gran Pregunta que aparece ¿cómo ocurre el Cambio?, ha seguido presente tanto para el conocimiento de la Naturaleza como para pensar las sociedades humanas.
La Física Nuclear y la Teoría la Evolución serían las soluciones (siempre parciales e inconclusas) contemporáneas a la pregunta de los Primeros Filósofos “físicos” Esta pregunta para la política y el derecho también ha ido respondiéndose según las épocas y las corrientes de pensamiento de forma paralela y con ciertas transferencias de los hallazgos de las Ciencias Físicas y Naturales, a pesar de la aparentemente impermeabilidad entre las disciplinas.
Si trasladamos todas estas conclusiones a la sencilla pregunta sobre qué fue antes el huevo o la gallina podemos responder que dado que se conoce que anteriormente a la existencia de la gallina, había animales que ponían huevos, es lógico suponer de alguno de estos huevos puestos por animales anteriores, llegó a aparecer la Gallina.
Siguiendo el razonamiento en paralelo, el huevo podría identificarse con la Continuidad, la correa de transmisión para que sucedan los cambios de una pre-gallina que muta poco a poco, huevo tras huevo, hasta la gallina actual. Pero de la misma manera que el huevo vehicula el cambio, el huevo lo encierra y lo protege, haciendo que suceda dentro de una secuencia progresiva, sin que se rompa la conexión entre pasado y futuro, es decir que aparezca un nuevo animal que pone huevos en la extensa línea genealógica de animales que han puesto huevos.
Hagamos ya el último traslado a nuestra pregunta original del titular de este artículo, y veamos por tanto qué podemos decir, a la luz de las reflexiones que hemos ido dejando atrás. Creo que podemos sin retorcer mucho el concepto, asimilar el principio de Legalidad con la Continuidad, es decir con el “huevo”.
Me explico. En las sociedades contemporáneas en condiciones de una cierta estabilidad, se considera deseable que las leyes se sucedan unas a otras respetando un cauce de Legalidad, con leyes superiores y Constituciones en la cúspide de preminencia, aquello que no se puede contradecir, estableciendo un hilo conductor entre las normas pasadas y las actuales. Este hilo o árbol genealógico de normas ligaría unas normas a otras llegando a alcanzar tradiciones morales antiguas.
Para completar la comparación, el otro principio, la Legitimidad, sería el equivalente al Cambio.
La legitimidad sería, explotando el juego de paralelismos y metáforas hasta el final, la Gallina, ese nuevo animal que en un momento evolutivo concreto se distingue de forma clara de sus antecesores pero que en ningún caso es un resultado final puesto que El Cambio sigue ocurriendo.
Las sociedades cambian, siempre lo han hecho y lo hacen según los historiadores cada vez más deprisa. Sería objeto de una reflexión aparte hablar de cuales son los motores de cambio en nuestras sociedades contemporáneas, pero podemos pasar por encima y entender que lógicamente las sociedades en transformación pretenden transmitir los cambios materializados a su sistema normativo para que las normas se acomoden a sus nuevas prioridades y nuevas realidades. El lapso de tiempo entre el cambio operado en la sociedad y el cambio en las normas no puede demorarse demasiado, la profundidad del cambio en la sociedad tiene que estar en concordancia con la transformación en la norma porque de lo contrario se estaría socavando la legitimidad y la sociedad ya dejaría de reconocerse en el espejo de su Poder Político.
Llevado al terreno de las ideologías, entenderemos fácilmente que las ideologías más conservadoras, las derechas, hagan énfasis en la Legalidad que conecta con el pasado, con estructuras de poder tradicionales, pre-democráticas. Y las ideologías más progresistas entenderemos que sientan mayor interés por la Legitimidad que remite a cambio social, a progreso, a Política.
Así la versión más extrema de los conservadores: los Atrasistas (o los Arcaizantes), pretenden retrotraer a las sociedades contemporáneas a épocas donde la Legalidad se anclaba en legitimidades basadas en la Religión, La Dinastía, La Clase Social, la Nación o La Raza.
La versión más transformadora en el progresismo sería desde esta perspectiva el Anarquismo que postula romper con cualquier legalidad heredada por su genealogía religiosa, dinástica, nacional, racista o de clase, haciendo por tanto borrón y cuenta nueva y pretendiendo construir todo el edificio político y legal desde las ruinas, desde la legitimidad RADICAL único principio y motor de cambio. Poder democrático diluido, participación directa en la construcción y administración de las normas y nuevo código moral de referencia.
No podemos terminar esta reflexión sin volver a la Legalidad y a su función de orientación, orden y anclaje con la tradición moral de la Comunidad pero también como expresión del contrapeso al Estado que hace la separación de poderes del Legislativo, el poder que las elabora, y del poder Judicial que las aplica.
La legalidad es el principio que ordena y protege el Cambio, que lo mantiene ligado al pasado y le da paso al futuro, el huevo. La legitimidad es el motor que lo impulsa, la Gallina, que sigue imparable en su evolución a otra cosa. El huevo debe ser resistente para que la siguiente generación no germine en el vacío, pero flexible para que el pollo en su momento pueda romper el cascarón y salir a escena. Si la cáscara fuera demasiado dura, el pollo moriría aprisionado en su interior y al poco tiempo tendríamos un huevo podrido.
Yago Odriozola Sáez, Redacción de revista TU VOZ , Delegación Alemania.