Por Baltasar Garzón, jurista español. Fue juez desde 1981 y magistrado del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional desde 1988 hasta 2012. Tuvo a su cargo la investigación de algunos de los delitos de mayor relevancia que se produjeron en España durante aquella época: crímenes de lesa humanidad, terrorismo, terrorismo de Estado, narcotráfico, corrupción política y delincuencia económica, en la actualidad, Baltasar Garzón ejerce como abogado, consultor jurídico y director de organizaciones de derechos humanos
«Privar del voto a los descendientes del exilio sin haberlos oído los revictimiza y repite la exclusión que la Ley de Memoria Democrática quiso» reparar
Baltasar Garzón
Hace menos de un mes escribí en estas páginas que volver a poner bajo sospecha a decenas de miles de españoles, sin oírlos y sin acreditar irregularidad alguna, no era tutela cautelar sino una forma de hacer política desde el estrado. Los dos autos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado el 12 de octubre lo confirman y lo agravan.
Por cinco votos contra uno, con el voto particular discrepante de la magistrada María Alicia Millán Herrandis, la Sala confirmó «en su integridad» las medidas de septiembre.
Quien adquirió la nacionalidad española de origen por la disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática no votará el 29N, salvo que un consulado le certifique a tiempo un exilio que ya estaba acreditado. La propia Administración ha dicho que no puede expedir estos certificados en plazo.
Una cautela que vale más que el pleito.
La medida tiene un defecto de origen que su apariencia técnica no debe ocultar. Vox recurrió el Acuerdo 204/2026 de la Junta Electoral Central, en el que este organismo se declaró incompetente para auditar las altas en el censo de residentes ausentes. Eso es lo que se discute en el proceso. Sin embargo, la cautela recae sobre la instrucción que el Ministerio de Justicia dictó en octubre de 2022 para aplicar la ley: una norma firme, de otro órgano, que nadie ha impugnado y que lleva cuatro años produciendo efectos.
Desde Calamandrei, la doctrina define la medida cautelar como «instrumento del instrumento»: sólo sirve para asegurar que la sentencia pueda cumplirse, y el Tribunal Constitucional hizo suyo ese principio en 1993. Ni una sentencia totalmente favorable a Vox podría quitar el voto a 163.000 nacionales cuya nacionalidad sigue inscrita y vigente. Una cautela que produce ese efecto no protege la sentencia: la sustituye y va más allá de ella. El Tribunal Supremo, con un auto, ha preconstituido el resultado final del pleito, o mejor, lo ha sustituido.
La mayoría se apoya en una sentencia del propio Supremo de 2020, pero esa sentencia dice lo contrario. Permite extender la suspensión más allá del acto recurrido solo para que no se frustre lo que se decida en el recurso, y siempre que se guarde «la debida proporción». Sin embargo, no permite suspender un acto anterior y ajeno al proceso.
Una suspensión convertida en privación.
Una medida cautelar es, por definición, provisional y reversible. El voto que no se emita el 29 de noviembre no se recuperará nunca, gane quien gane, en definitiva. Con la convocatoria de elecciones, la suspensión dejó de ser una cautela y pasó a ser una privación definitiva del derecho de voto que garantiza el artículo 23 de la Constitución.
Si se les puede identificar para quitarles el voto, también se les puede identificar para oírlos.
El voto particular lo explica con una precisión que la mayoría no rebate. La documentación electoral se envía a los residentes ausentes entre el 24 y el 30 de octubre, y el escrutinio de las juntas electorales provinciales es el 4 de diciembre. Ningún certificado consular expedido después devolverá el voto a nadie. La ley obliga a revisar las medidas cautelares cuando cambian las circunstancias, y no hay mayor cambio que una convocatoria electoral. La Sala no volvió a ponderar la medida: se limitó a reafirmarla.
Condenados sin ser oídos.
Ninguno de los afectados ha sido parte en el proceso, ninguno fue emplazado antes de adoptarse la medida y ninguno pudo alegar en la reposición. La Sala reconoce ahora que deberían haber sido emplazados y cita la doctrina del Tribunal Constitucional que lo exige. Aun así, rechaza la nulidad y propone como remedio un emplazamiento por edictos en el BOE, con cinco días hábiles para personarse ante el Supremo con abogado y procurador.
Los destinatarios viven en Buenos Aires, La Habana, Ciudad de México, Caracas…
Para el Tribunal Constitucional, el edicto es «un último y supletorio recurso, subsidiario y excepcional». Quien pueda ser identificado con los datos del expediente debe ser emplazado personalmente, también si reside en el extranjero, cuando localizarlo no exija «un despliegue de actividad desmesurado». Aquí los afectados figuran en el censo de residentes ausentes y en el registro de matrícula consular, y en cuestión de días, deberían recibir en su domicilio la documentación electoral. La propia Sala ordenó identificarlos para separar sus expedientes. Si se les puede identificar para quitarles el voto, también se les puede identificar para oírlos.
Cinco días para enterarse por un BOE que, desde luego, no se publica ni se conoce en esos países. En realidad, lo que hace el tribunal es un sarcasmo, cuando no una burda coartada de consecuencias letales para los derechos de personas afectadas.
Otorgar un poder ante el cónsul, buscar abogado en Madrid y comparecer no son un plazo, sino una ficción. Además, el emplazamiento llega cuando ya no queda nada que decidir. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso Díaz Ochoa contra España (2006), exige una posibilidad «clara y concreta» de defenderse frente a la injerencia. Este edicto no repara la indefensión, solo la deja por escrito cuando ya es tarde.
La factura la pagan otros.
Para mantener la suspensión, la mayoría reprocha a la Administración no haber acreditado que separó los expedientes y concluye que la valoración debe ser «totalmente desfavorable para la parte codemandada». Frente a una Administración que no cumple, la ley da al juez requerimientos y multas coercitivas; pero lo que la ley no permite es que la consecuencia recaiga sobre ciudadanos que no son parte. Cuando la premisa es que la Administración no cumple y la conclusión es que los electores no votan, la decisión pierde la conexión lógica que exige la prohibición constitucional de la arbitrariedad.
Un derecho reducido a interés particular.
La mayoría sostiene que la pureza del censo «debe prevalecer sobre el interés particular del ciudadano». Así, el tribunal se inviste de legislador y anula la separación de poderes, mientras que el derecho en el que se funda la legitimidad de las Cortes queda reducido a mero interés privado. El Tribunal Constitucional exige justo lo contrario: interpretar la legalidad electoral en el sentido más favorable al voto.
Las causas de pérdida del sufragio sólo puede fijarlas una ley orgánica, y la lista del artículo 3 de la ley electoral está cerrada. El auto añade una causa nueva: haber obtenido la nacionalidad por la vía que el legislador creó para reparar el exilio.
El resultado es una discriminación entre españoles de origen en función de cómo obtuvieron la nacionalidad, contraria al principio de igualdad y al artículo 68.5 de la Constitución, que obliga al Estado a facilitar el voto de quienes viven fuera. El TEDH es claro en este punto. En el caso Labita contra Italia (2000) condenó por unanimidad que se borrara del censo a una persona sin «ninguna prueba concreta», y aquí ni siquiera hay sospecha individual. En Hirst contra Reino Unido (2005) rechazó las restricciones generales e indiscriminadas, y en T?nase contra Moldavia (2010), las que excluyen a grupos por el origen de su nacionalidad.
Unas elecciones bajo sospecha.
La mayoría invocó la «confianza de la ciudadanía» en el proceso electoral, pero consigue lo contrario. Lo que en realidad ha hecho es dar pie a que la discriminación sea meridianamente clara. Si la medida se mantiene, decenas de miles de españoles con derecho de sufragio quedarán fuera de unas elecciones generales por una resolución cautelar dictada sin oírlos, sin respaldo en la ley orgánica y en un proceso cuyo objeto ni siquiera altera el censo. La ley electoral prevé el recurso contencioso-electoral contra la proclamación de electos y permite anular la elección cuando las irregularidades puedan decidir el resultado. Si en alguna circunscripción el último escaño se decide por menos votos de los excluidos, los candidatos y los partidos tendrán una base seria para impugnar la proclamación y acudir después al amparo electoral.
Lo que todavía puede hacerse.
Aún hay tiempo, aunque poco. La magistrada Millán Herrandis propone una salida de mínimos: levantar la suspensión, al menos para el 29 de noviembre, sin prejuzgar el fondo. El Tribunal Constitucional puede acordarlo con urgencia y sin oír a la otra parte si se presenta un recurso de amparo antes del 24 de octubre.
No se trata de atribuir intenciones a nadie, pero tampoco cabe ignorar el contexto que rodea a todo lo que se refiere a la memoria democrática en España ni a la posición de confrontación de gran parte de la magistratura española contra ella. Cuesta no preguntarse por qué el máximo rigor cautelar recae precisamente sobre los descendientes del exilio, y por qué se les exige, casi noventa años después, una prueba que la ley quiso facilitarles.
Las medidas cautelares existen para que la justicia llegue a tiempo, no para impedir que unos ciudadanos ejerzan un derecho antes de que haya sentencia. Privar del voto a los descendientes del exilio sin haberlos oído los revictimiza y repite, con forma de auto judicial, la exclusión que la Ley de Memoria Democrática quiso reparar. Y unas elecciones que dejan fuera por decisión cautelar a quienes tienen derecho a votar arrastran una debilidad democrática que ningún escrutinio podrá corregir después.
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Baltasar Garzón es jurista y autor, entre otros libros, de ‘La democracia amenazada.
Cuando el fascismo ataca la convivencia’ (editado por Planeta).